Beirat und Aufsichtsrat
Ein Aufsichtsrat ist bei der GmbH grds. nicht zwingend vorgesehen. Die Verpflichtung zur Einrichtung eines solchen Gremiums ergibt sich allenfalls aus den Regelungen zur unternehmerischen Mitbestimmung des Arbeitsrechts.
a) Obligatorischer Aufsichtsrat
Ab 500 Arbeitnehmern ist zwingend aufgrund des Drittelbeteiligungsgesetzes ein Aufsichtsrat einzurichten. Das Drittelbeteiligungsgesetz regelt die Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrats in Abhängigkeit von der Zahl der Arbeitnehmer. Ferner regelt das Gesetz, dass ein Drittel der Mitglieder durch die Arbeitnehmer zu wählen ist. In der Praxis geschieht dies durch den Antrag der Geschäftsführung oder des Betriebsrates. Wird aber trotz der gesetzlichen Verpflichtung kein Aufsichtsrat gebildet, so bleibt dieser Pflichtenverstoß ohne Sanktion. Auch bei der Veröffentlichung des Jahresabschlusses kann kein Ordnungsgeld wegen des fehlenden Berichts des Aufsichtsrates verhängt werden.
Ab 2000 Arbeitnehmern greift das Mitbestimmungsgesetz von 1976 ein und regelt die paritätische Mitbestimmung. Danach ist die Hälfte aller Mitglieder des Aufsichtsrates von den Arbeitnehmern zu wählen. Betreiben mehrere Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb, so sind auch die in dem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer im Rahmen der Aufsichtsratswahl aktiv wahlberechtigt. Es kommt dabei nicht darauf an, mit welchem Unternehmen rechtlich der Arbeitsvertrag geschlossen ist. Entscheidend ist allein die Beschäftigung in dem Gemeinschaftsbetrieb.
Wenn eine zwingende Mitbestimmung gegeben ist (Praxis z.B. kommunale GmbH), kann die Satzung nicht vorsehen, dass die Anteilseigner in den Aufsichtsrat weitere Mitglieder entsenden dürfen, auch wenn diese nur beratend (ohne Stimmrecht) tätig sind.
Bei einer mitbestimmten GmbH stehen die Kompetenzen des Aufsichtsrates und der Gesellschafter nebeneinander. Das kann problematisch sein, wenn Aufsichtsrat und Gesellschafter abweichende Entscheidungen treffen. Teilweise wird insoweit ein Letztentscheidungsrecht der Gesellschafterversammlung angenommen. Das erscheint zweifelhaft. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Mitbestimmung ist es geboten, dem Aufsichtsrat eigene Entscheidungskompetenzen einzuräumen, die dann nicht einem Letztentscheidungsrecht der Gesellschafter unterliegen.
Gesellschaften, die der Mitbestimmung unterliegen haben nach § 52 Abs. 2 GmbHG einen Anteil von Frauen im Aufsichtsrat festzulegen, der regelmäßig 30 % nicht unterschreiten soll. Ferner ist bei solchen Gesellschaften nach § 36 GmbHG ein Frauenanteil auch für Positionen unterhalb der Geschäftsführungsebene festzulegen.
Unabhängig davon, ob bei der Gesellschaft tatsächlich ein Aufsichtsrat eingerichtet ist, hat eine der Mitbestimmung unterliegende GmbH im Jahresabschluss über Maßnahmen zur Förderung von Frauen zu berichten.
Bei einem Aufsichtsrat greift auch die Aufsichtsratshaftung nach §111 AktG analog ein. Ein Aufsichtsrat ist stets zur eigenständigen Risikoanalyse verpflichtet. Durch „pointierte Meinungsäußerungen“ kann der Aufsichtsrat die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft gefährden sich schadenseratzpflichtig machen.
b) Fakultativer Aufsichtsrat
Unabhängig von der gesetzlichen Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrates kann der Gesellschaftsvertrag dies vorsehen. Dann sind die Kompetenzen dieses Gremiums zu bestimmen. Zu klären ist insbesondere, ob die Regelungen des Aktiengesetzes entsprechende Anwendung finden sollen. § 52 GmbHG sieht grundsätzliche eine entsprechende Anwendung der wesentlichen aktienrechtlichen Vorschriften vor.
Bei der Errichtung eines fakultativen Aufsichtsrates sollte die Satzung dieses Gremium aber fest installieren. Die gelegentlich anzutreffende Gestaltung, dass ein Aufsichtsrat durch Gesellschafterbeschluss errichtet werden kann, wird von Teilen der Rechtsprechung als unwirksam angesehen.
c) Beirat
Der Begriff des Beirates ist gesetzlich nicht definiert. Daher muss auch hier die Satzung eine Regelung zur Bestimmung der Funktion vorsehen. In der Praxis hat der Beirat meist eine beratende Funktion.
Die von einem Beirat gefassten Beschlüsse können ebenso wie Gesellschafterbeschlüsse fehlerhaft sein. Dann stellt sich die Frage, wie die Fehlerhaftigkeit solcher Beschlüsse prozessual geltend gemacht werden kann. Zutreffend dürfte die Feststellungsklage nach § 256 ZPO, die gegen die Gesellschaft zu richten ist, die richtige Klageart sein.
