Anteilsübertragung

Die Übertragung eines Geschäftsanteils geschieht durch den Abschluss eines Kaufvertrages (Verpflichtungsgeschäft) sowie die Abtretung des Anteils (Verfügungsgeschäft).

a) Gestaltung eines Anteilsübertragungsvertrages

Folgende Regelungsaspekte sind bei der Gestaltung eines Anteilskaufvertrages zu berücksichtigen.

Kaufobjekt

Vertragsparteien

Formerfordernisse

Verfügungsbeschränkungen

Kaufpreis und Zahlung

Stichtag

Gewährleistungen

Überleitung von Verträgen

Wettbewerbsverbote

Streitbeilegung und anwendbares Recht

Schlussbestimmungen

 Kaufobjekt

Das Kaufobjekt des Anteilskaufvertrages sind die zu übertragenden Geschäftsanteile. Diese Sind in der Urkunde genau zu bezeichnen. Dabei sollte auf die Nummerierung in der Liste Bezug genommen werden. Wird ein in einer alten Gesellschafterliste nicht nummerierter Anteil übertragen, so ist die Übertragung jedoch nicht unwirksam. Das gilt auch dann, wenn es in der Liste gleiche Anteile gibt.[1]

Vertragsparteien

Vertragsparteien sind Käufer und Verkäufer. Hinsichtlich beider Parteien ist die Rechts- und Geschäftsfähigkeit sowie die Vertretungsbefugnis zu prüfen. Im Hinblick auf § 15 HGB kann insoweit auf die Handelsregisterauszüge der Beteiligten zurückgegriffen werden.

Aus wirtschaftlicher Sicht ist darauf zu achten, dass die GmbH tatsächlich Inhaber aller wesentlichen zu übertragenden Werte ist. So kann z.B. ein wichtiges Patent nicht der Gesellschaft, sondern dem Gesellschafter zustehen.

Formerfordernisse

Die Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils bedarf nach § 15 GmbHG der notariellen Beurkundung. Wird diese Form nicht beachtet, so ist die Übertragung unwirksam. Die unwirksame Abtretung kann regelmäßig nicht in die Abtretung des Gewinnbezugsrechts umgedeutet werden. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft finden hier keine Anwendung.[2] Bei der Formulierung des Vertrages sollte auch eine exakte Bezeichnung des zu übertragenden Anteils geachtet werden.[3]

Die notarielle Beurkundung kann, wenn zwischen den Parteien ein Rechtsstreit anhängig ist, durch Protokollierung eines gerichtlichen Vergleiches ersetzt werden. Nach überwiegender Meinung ist dafür allerdings die Verlesung des Vergleiches durch den Richter erforderlich.[4] Eine nur schriftliche Protokollierung durch Beschluss (§ 278 Abs. 6 ZPO) reicht für eine Übertragung von GmbH-Anteilen oder Grundstücken nicht aus.

Nach § 16 Abs. 1 GmbHG gilt als Gesellschafter nur, wer in die Gesellschafterliste aufgenommen ist, die sich beim Handelsregister befindet. Erst dann können also die Gesellschafterrechte ausgeübt werden. Daher sollte die Einreichung einer neuen Liste auch im Vertrag geregelt werden.

Formulierungsbeispiel:

Der Verkäufer wird den Eingang jeder Zahlung des Kaufpreises nach Abs. 1 und 2 unverzüglich schriftlich (auch per Telefax oder E-Mail) dem jeweils zahlenden Käufer bestätigen und den Notar hierüber schriftlich (auch per Telefax) informieren.

Der Verkäufer und die Käufer weisen den Notar an, eine aktuelle Liste der Gesellschafter erst beim Handelsregister einzureichen, wenn ihm nachgewiesen wurde, dass sämtliche Kaufpreise gem. § 2 Abs. 1 und 2 von den Käufern an den Verkäufer gezahlt wurden. Auf gemeinsames Verlangen der Käufer soll der Notar einen Widerspruch zu der bisherigen Gesellschafterliste einreichen. Er wird daher von den Käufern und dem Verkäufer beauftragt und bevollmächtigt, im Falle eines solchen Verlangens den Widerspruch zu der Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen und dem Verkäufer und die Käufer die Zuordnung des Widerspruchs schriftlich mitzuteilen. Den Parteien ist bekannt, dass die Käufer ihre Gesellschafterrechte aus den erworbenen Geschäftsanteilen erst dann wirksam ausüben können, wenn sie in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste eingetragen sind. Der Verkäufer erteilt daher den Käufern unwiderruflich Vollmacht, sämtliche Gesellschafterrechte aus den jeweiligen Geschäftsanteilen in vollem Umfang und uneingeschränkt auszuüben. Die Vollmacht wird jedoch erst mit der vollständigen Zahlung sämtlicher Kaufpreise nach § 2 Abs. 1 und 2 wirksam und endet mit entsprechender Eintragung der Käufer in die im Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste.

Die Einreichung einer neuen Liste ist nur bei erfolgter Abtretung möglich. Eine aufschiebend bedingte Abtretung ist noch nicht in neue Gesellschafterliste aufzunehmen.[5] Bei einer aufschiebend bedingten Anteilsübertragung ist es Aufgabe des Geschäftsführers, eine neue Gesellschafterliste nach Eintritt der Bedingungen einzureichen. Diese Verpflichtung trifft grundsätzlich nicht den Notar, der die Anteilsübertragung beurkundet hat. Die Klage auf Einreichung einer neuen Gesellschafterliste ist gegen den Geschäftsführer und nicht gegen die Gesellschaft zu richten.[6] Die Entscheidung des OLG Brandenburg ist nicht unumstritten. Die besseren Argumente könnten dafür sprechen, den Anspruch auf Einreichung einer korrekten Gesellschafterliste gegen die Gesellschaft zu richten.

Verfügungsbeschränkungen

Verfügungsbeschränkungen können sich vor allem aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Hier muss die Einholung entsprechender Beschlüsse veranlasst werden.

Weiterhin sind im Einzelfall Verfügungsbeschränkungen aus dem Familien- und Erbrecht zu beachten:

Bei der Beteiligung von Minderjährigen oder unter Betreuung stehenden Personen sind u.U. Genehmigungen des Familiengerichts einzuholen (§§ 1643, 1821, 1822, 1908i BGB

Bei Gesellschaften ist die gesetzliche, satzungsmäßige sowie rechtsgeschäftliche Beschränkung der Vertretungsmacht zu beachten.

Bei der Veräußerung des gesamten Vermögens muss beim Güterstand der Zugewinngemeinschaft der Ehegatte gem. § 1365 Abs. 1 BGB zustimmen. Bei der Gütergemeinschaft findet § 1423 BGB Anwendung. Ferner sind die Zustimmungserfordernisse seitens des Vormundschaftsgerichts nach §§ 1821, 1822 BGB zu beachten.

Bei einer Erbengemeinschaft müssen die Erben gem. § 2040 Abs. 1 BGB ihre Zustimmung erteilen. Die Zustimmung des Nacherben ist nach § 2113 Abs. 2 BGB bei der Veräußerung durch den nicht befreiten Vorerben erforderlich. Für den Testamentsvollstrecker gilt § 2211 BGB.

Eine weitere Verfügungsbeschränkung des Verkäufers ergibt sich, wenn der Geschäftsanteil gepfändet ist. Ist über das Vermögen des Verpfänders das Insolvenzverfahren eröffnet, so stellt sich die Frage, ob die Verwertungsbefugnis nach § 166 InsO auf den Insolvenzverwalter übergeht. Dies nimmt der BGH für die Verpfändung von Aktien an.[7] Ob dies auf die Situation bei einer GmbH entsprechend übertragbar ist, ist umstritten.[8]

Kaufpreis und Zahlung

Der Kaufpreis stellt naturgemäß einen integralen Bestandteil eines Unternehmenskaufvertrages dar. Zu den Methoden der Kaufpreisermittlung wurde oben bereits Stellung genommen.

Systematisch ist hier zwischen dem festen und dem variablen Kaufpreis zu unterscheiden.

Ein fester Kaufpreis (auch als „locked box“ bezeichnet) wird vertragsmäßig und mit entsprechendem Zahlungsplan in den Kaufvertrag aufgenommen. Der Vertrag muss dann Regelungen zur Sicherung des Unternehmens für die Zeit zwischen der Unterzeichnung des Vertrages und dem Übergang der Anteile enthalten. Ferner wird sich der Käufer über bilanzbezogene Garantien absichern.

Eine Alternative besteht in einem variablen Kaufpreis. Hier wird der Kaufpreis im Vertrag noch nicht betragsmäßig fixiert. Vielmehr beschränken sich die Parteien auf die Festlegung einer Abrechnungsmethode.

Eine Variante des variablen Kaufpreises besteht in einer Klausel über sog. Closing Accounts. Dabei wird zunächst ein vorläufiger Kaufpreis fixiert.

Zur endgültigen Bestimmung des variablen Kaufpreises wird dann eine sog. Abrechnungsbilanz vereinbart. Eine Abrechnungsbilanz wird auf den von den Parteien vereinbarten Übertragungsstichtag erstellt. Ihr Sinn liegt darin, einen möglichst realistischen Wert für die Unternehmung zu ermitteln. Aktiva und Passiva des Unternehmens werden gegenübergestellt und saldiert, so dass sich ein Eigenkapitalwert ergibt. Für die Berechnung des Kaufpreises ist dann ein von den Parteien festzulegender Geschäftswert hinzuzurechnen. Der Kaufpreis ergibt sich bei diesem Modell also als die Summe aus Eigenkapital und Geschäftswert.

Soll der Kaufpreis anhand einer Abrechnungsbilanz errechnet werden, so ist in der Vertragsgestaltung darauf zu achten, dass die Parteien zum einen klären, wird ei Abrechnungsbilanz erstell – dies kann sowohl eine der Vertragsparteien als auch ein neutraler Dritter sein. Im Falle der Erstellung durch eine der Vertragsparteien ist darauf zu achten, dass der anderen Vertragspartei ein Kontrollrecht eingeräumt wird. Ferner kann es sich anbieten, eine Schiedsgutachterklausel aufzunehmen. Darüber hinaus sollten die Parteien die für die Abrechnungsbilanz maßgeblichen Bilanzierungsgrundsätze festlegen. Dabei ist auch eine Abweichung von den gesetzlichen Bilanzierungsregeln nach §§ 238 ff. HGB möglich.

Eine weitere Variante besteht in einer sog. Earn Out Klausel. Dabei enthält der Kaufpreis einen fixen und einen variablen Anteil.[9] Der variable Anteil bemisst sich an im Vertrag näher zu definierenden Parametern des zukünftigen Unternehmenserfolges.

Aktien als Gegenleistung

Ist der Erwerber eine Aktiengesellschaft kann statt einer Zahlung auch eine Zuwendung von Aktien des Erwerbers als „Akquisitionswährung“ verwendet werden.[10] Dann müssen die Aktien beschafft werden. Hier kommen grundsätzlich drei Wege in Betracht:

·       ordentliche Kapitalerhöhung

·       Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital

·       Verwendung eigener Aktien

Die ordentliche Kapitalerhöhung bietet den Vorteil, dass sie in ihrem Volumen nicht beschränkt ist. Allerdings ist zu beachten, dass den Altaktionären ein Bezugsrecht zusteht. Um dieses auszuschließen ist ein sehr ausführlicher Bericht an die Hauptversammlung erforderlich. Eine Anfechtung eines solchen Beschlusses kann nicht ausgeschlossen werden. Die Verwendung eigener Aktien ist begrenzt, weil solche Aktien im Regelfall nur in Höhe von 10 % des Grundkapitals gehalten werden dürfen (vgl. § 71 AktG). In der Praxis werden die meisten Transaktion daher im Rahmen einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital (§ 202 AktG) durchgeführt.[11]

Neben den aktienrechtlichen Rahmenbedingungen ist auch eine vertragliche Gestaltung zu wählen, die interessengerecht ist. Der Erwerb stellt eine Sacheinlage der Verkäufer in das Vermögen des Erwerbers dar. In der Regel wird diese Leistung im Vertrag aufschiebend oder auflösend bedingt.

Bei börsennotierten Gesellschaften sind auch noch kapitalmarktrechtliche Vorgaben (z.B. die Ad-hoc-Publizität nach dem WpHG) zu beachten.

Verbindung mit einer disquotalen Gewinnauszahlung

Von einer inkongruenten (oder auch disquotale) Gewinnverteilung bei einer GmbH spricht man, wenn der Gewinn nicht entsprechend den Kapitalanteilen ausgeschüttet wird. Diese Gestaltung kann interessant sein, wenn ein Gesellschafter ausscheidet und ein Teil des Kaufpreises aus dem Gesellschaftsvermögen aufgebracht werden soll.

Gesellschaftsrechtlich sind solche disquotalen Ausschüttungen zulässig, wenn der Gesellschaftsvertrag sie zulässt und die benachteiligten Gesellschafter zustimmen. In der Folge stellt sich die Frage, ob solche Konstruktionen auch steuerrechtlich anzuerkennen sind. Nach Auffassung des BMF (BMF-Schreiben vom 17.12.2013 - IV C 2 - S2750-a/11/10001) sind gesellschaftsrechtlich wirksame Gewinnverteilungen auch steuerrechtlich anzuerkennen. Allerdings bleibt weiterhin zu prüfen. ob im Einzelfall ein Missbrauch steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO) vorliegt. Dies soll dann nicht der Fall sein, wenn es beachtliche nicht steuerliche Gründe für die gewählte Gestaltung gibt. Hier kann es immer wieder zu Auseinandersetzungen zwischen Steuerpflichtigen und der Finanzverwaltung kommen.[12]

Berücksichtigung von Gesellschafterdarlehen

Werden im Zusammenhang mit der Transaktion Gesellschafterdarlehen abgelöst, so sind weitere Besonderheiten zu beachten.[13] Gesellschafterdarlehen sind nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO stets nachranging. Ferner unterliegt die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen nach § 135 InsO der Anfechtung innerhalb von einer Frist von einem Jahr.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Anfechtung auch dann gegen den Darlehensgeber richten kann, wenn die Forderung bereits abgetreten worden ist.[14] Der BGH möchte mit dieser Rechtsprechung ausdrücklich missbräuchliche Gestaltungen verhindern.

Aus Sicht des Verkäufers besteht damit aber im Falle der Abtretung gleichwohl ein potentielles Haftungsrisiko. Dieses sollte im Vertrag berücksichtigt werden. Alternativ könnte der Verkäufer auf die Darlehen verzichten oder die Forderung in die Rücklage einlegen.[15]

Zahlungsmodus

Ferner muss zwischen den Parteien der Zahlungsmodus vereinbart werden. Enthält der Vertrag keine Regel, so ist der Kaufpreis bei Vertragsschluss in voller Höhe und in bar fällig (§§ 271, 273 BGB). Der Käufer hat jedoch ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 320, 322 BGB, solange der Verkäufer seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Dieses Zurückbehaltungsrecht kann jedoch vertraglich ausgeschlossen werden.

Aus der Sicht des Käufers kann es sich anbieten bei einer Nichterfüllung von Pflichten durch den Verkäufer eine Hinterlegung (§§ 373, 378 BGB) des Kaufpreises vorzunehmen. Kommt der Verkäufer seinen Verpflichtungen nicht nach, so kann durch eine rechtmäßige Hinterlegung gleichwohl erreicht werden, dass die Bedingungen für eine Anteilsübertragung erfüllt werden.[16]

Die gesetzlichen Zahlungsregungen können modifiziert werden. Dabei ist zunächst an eine Ratenzahlung zu denken. Hinsichtlich der Ratenzahlungen sind die Parteien frei. In diesem Zusammenhang sollte auch die Frage einer Verzinsung der Kaufpreisraten erörtert werden.

Eine Alternative zur Ratenzahlung besteht in einer Rentenzahlung. Dies bietet sich insbesondere dann an, wenn auf Verkäuferseite ein Unternehmer aus dem aktiven Wirtschaftsleben austritt und an einer Verrentung seines Kaufpreisanspruches hat. In einem solchen Fall müssen die ertragssteuerlichen Konsequenzen für den Verkäufer im Einzelfall genau geprüft werden.

Der Kaufpreisanspruch unterliegt der Regelverjährung (§§ 195, 199 BGB) von drei Jahren. Auch in soweit ist eine Modifikation im Kaufvertrag möglich.

Ferner sollte der Vertrag Regelungen zur bargeldlosen Zahlung des Kaufpreises enthalten. Hier bieten sich genaue Angaben zur Bankverbindungen des Verkäufers an.

Sicherung der Kaufpreiszahlung

Weiterhin ist eine Sicherung der Kaufpreiszahlung zu verhandeln. Als Sicherungsmöglichkeiten bieten sich Bankbürgschaften oder Patronatserklärungen an. Von geringerer praktischer Bedeutung dürften Wertsicherungsklauseln sein.

Ferner wird im Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung noch die Frage geregelt werden, ob dem Käufer Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte zustehen sollen. Solche Rechte können durch den Vertrag ausgeschlossen werden bzw. auf anerkannte und rechtskräftig festgestellte Ansprüche reduziert werden.

Grundsätzlich hat ein Gläubiger aus einer "Finanzierungsbestätigung", die ein Schuldner von der Bank erhalten hat, keinen direkten Zahlungsanspruch gegen die Bank. Etwas anderes kann sich ausnahmsweise nur dann ergeben, wenn die Bestätigung als Bürgschaft oder als abstraktes Schuldversprechen auszulegen ist. Gerade die Verwendung der Bezeichnung Finanzierungsbestätigung spricht aber eher dafür, dass diese Erklärung Rechtswirkungen nur zwischen der Bank und ihrem Kunden entfalten soll.[17]

Stichtag

Die Regelung eines Stichtages sollte in keinem Unternehmenskaufvertrag fehlen. An den Übergangsstichtag (in vielen Verträgen auch Übertragungsstichtag genannt) knüpfen die meisten Rechtswirkungen des Unternehmenskaufvertrages an. Der Übergangsstichtag legt den rechtlichen und wirtschaftlichen Übergang des Kaufgegenstandes auf den Käufer fest. In der Regel ist mit dem Übergangsstichtag der Übergang von Besitz und Gefahr, Nutzungen und Lasten und Eigentümerhaftung geregelt.

Bei deinem Beteiligungserwerb (Share-Deal) sollte darüber hinaus auch vereinbart werden, ob und inwieweit der Verkäufer zwischen Vertragsschluss und Übergangsstichtag Entnahmen tätigen darf. Bei einer Personengesellschaft findet die Ergebnisabgrenzung auf den Stichtag statt. Problematisch ist die Vereinbarung eines rückwirkenden Stichtages. Zum einen ist eine Herstellung einer dinglichen Wirkung des Übergangs zivilrechtlich ohnehin nicht möglich. Zum anderen führt eine rückwirkende Veräußerung dazu, dass das Unternehmen für den Zeitraum der Rückwirkung vom Verkäufer praktisch für den Käufer geführt werden muss. Dies kann zu erheblichen Differenzen führen. Aus Sicht des Käufers wird eine solche Konzession nur dann akzeptabel sein, wenn der Verkäufer umfangreiche Garantien im Hinblick auf die Führung des Unternehmens in der Vergangenheit nimmt.

Gewährleistungen

Von besonderer Bedeutung bei der Regelung eines Unternehmenskaufsvertrages sind regelmäßig die Gewährleistungen des Verkäufers.  In der Praxis hat es sich bewährt, dass die Gewährleistungen und ihre Rechtsfolgen von den Parteien in dem jeweiligen Vertrag abschließend unter Ausschluss des gesetzlichen Gewährleistungsrechts vereinbart werden.

Die Ausgestaltung erfolgt in der Regel durch selbständige vertragliche Garantieversprechen. Diese können sich auf eine Vielzahl von Angaben und Umständen, die für den Kaufentschluss des Käufers entscheidend sind, beziehen. Entscheidend wird dabei jeweils sein, dass die garantierten Umstände einen Einfluss auf die Kaufpreisfindung haben. Einen Standardkatalog gibt es insoweit nicht, da die Interessen der Vertragsparteien sehr unterschiedlich sein dürften. Regelmäßig sinnvoll dürfte jedoch eine Eigenkapitalgarantie sein.

Typische (mögliche) Garantien bzw. Zusicherungen sind:

·       Eigenkapital-/Bilanzgarantien[18]

·       Einhaltung bestimmter Standards bei der Rechnungslegung/Bilanzierung

·       Vollständigkeit bestimmter Unterlagen

·       Fortbestand bestimmter Rechtsverhältnisse

·       Arbeitsrechtliche Garantien (Übergang bestimmter Mitarbeiter/Beschränkung des Betriebsübergangs auf bestimmte Personen)

·       Ordnungsgemäße Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern[19]

·       Bestehen immaterieller Wirtschaftsgüter (Marken, Patente etc.)

·       Bestehen bestimmter Konzessionen oder Erlaubnisse

·       Altlastenfreiheit

Hinsichtlich der Rechtsfolgen kann differenzierend hinsichtlich der Garantieverletzungen eine Rechtsfolge geregelt werden. So ist z.B. ein Rücktritt denkbar, wenn sich herausstellt, dass der übertragene Geschäftsanteil mit Rechten Dritter belastet ist. Andererseits wird regelmäßig für die meisten Garantien lediglich ein Schadenersatzanspruch in Betracht kommen. Diese Ansprüche könne der Höhe nach begrenzt werden.

Folgende Mindestgarantien sollten in jedem Fall in den Vertrag aufgenommen werden:

·       Bestehen / Lastenfreiheit des Veräußerungsgegenstandes

·       Wirksamkeit der Kapitalaufbringung

·       Keine Rückzahlung des Kapitals

·       Kein Insolvenzantrag

·       Keine Beherrschungsverträge mit anderen Unternehmen o.ä.

Im Vertrag sind auch die Rechtsfolgen von Garantieverletzungen zu regeln. Hier gelten folgende Grundsätze:

·       Das Recht zum Rücktritt sollte nur im Ausnahmefall bei der Verletzung besonders schwerwiegender Garantiezusagen gegeben sein.

·       Die Rechte des Käufers werden grds. auf Schadensersatz beschränkt. Zu regeln ist dann, ob der Gesamtschadenseratz in der Höhe beschränkt sein soll. Ferner können Freibeträge und Freigrenzen für Schadensersatzansprüche geregelt werden.

·       Eine Regelung der Verjährung ist üblich. Dabei ist zwischen der Verletzung normale Garantien und der Garantien im Zusammenhang mit Steuern und Sozialabgaben zu unterscheiden.

Werden in den Vertrag sog. Bilanzgarantien aufgenommen, so ist die Rechtsfolge zu bedenken. Die Rechtsprechung geht grundsätzlich davon aus, dass bei einer nachträglich unrichtigen Bilanz ein Schadensersatzanspruch in Höhe des unrichtigen Betrages besteht (sog. Bilanzauffüllung). Dies ist einerseits rechtlich zweifelhaft und kann andererseits zu unangemessen hohen Schadensersatzansprüchen zu Lasten des Verkäufers führen.[20]

Das Prinzip der sog. Bilanzauffüllung wird zunehmend in Frage gestellt.[21] Daher sollte man bei der Formulierung sog. Bilanzgarantien besondere Vorsicht walten lassen. Insbesondere der Verkäufer muss ein Interesse daran haben, dass lediglich die „subjektive“ Richtigkeit des Jahresabschlusses garantiert wird und nicht auf die objektive Richtigkeit abgestellt wird.[22] Das kann im Einzelfall eine komplexe Auslegungsfrage sein.

Sonderfall: Nichteinzahlung oder Rückzahlung des Kapitals

Stellt sich später heraus, dass das Kapital nicht wirksam eingezahlt worden ist (oder der entsprechende Nachweis nicht mehr geführt werden kann), so stellt sich die Frage nach der Haftung des Gesellschafters nach § 16 Abs. 2 GmbHG.[23] Danach haften Erwerber und Veräußerer eines Geschäftsanteils für die Erbringung der Stammeinlage.

Es stellt sich dann die weitere Frage nach dem Haftungsausgleich im Innenverhältnis. Soweit der Vertrag keine abweichenden Regelungen vorsieht, gelten hier folgende Grundsätze:

Wenn der Anteil unentgeltlich erworben wurde, haftet im Innenverhältnis grds. der Erwerber allein.

Wenn vertraglich die Haftung für die Erbringung der Einlage übernommen wurde, haftete grds. der Veräußerer allein.

Eine Haftung nach § 16 Abs. 2 GmbHG besteht nicht, wenn die Anteilsübertragung unwirksam ist. Es gibt nach dieser Vorschrift also keine Haftung des Scheingesellschafters.[24]

Zur Absicherung der Risiken aus vom Verkäufer abgegeben Garantien kann der Käufer eine sog. W & I Versicherung (Warranty & Indemnity Insurance) abschließen. Damit kann sich der Käufer den Ausgleichsanspruch gegen den Verkäufer absichern und wirtschaftlich werthaltig machen.[25]

Überleitung von Verträgen

Die Problematik der Überleitung von Verträgen stellt sich bei einem Share Deal in der Regel nicht, da die Vertragsverhältnisse des übertragenen Unternehmens durch den Gesellschafterwechsel nicht berührt werden.

Im Vorfeld der Übertragung sollte der Käufer natürlich prüfen, ob die Anteilsübertragung Sonderkündigungsrechte auslöst (z.B. eine sog. Change of Control-Klausel in einem Vertriebsvertrag).

Wettbewerbsverbote

Bereits aus § 242 BGB folgt die nachvertragliche Treuepflicht des Verkäufers, einen Wettbewerb gegenüber der veräußerten Gesellschaft jedenfalls insoweit zu unterlassen, als dies für das Überlebend es veräußerten Unternehmens erforderlich ist. Gleichwohl sollte bei der Gestaltung eines Unternehmenskaufvertrages nur in seltenen Fällen auf ein ausdrückliches Wettbewerbsverbot verzichtet werden.

Die Gestaltung eines Wettbewerbsverbotes unterliegt engen rechtlichen Grenzen. Nach Art. 12 Abs. 1 GG wird die wirtschaftliche und berufliche Entfaltungsfreiheit geschützt. Diese grundrechtliche Vorschrift strahlt über § 138 BGB auch in das Zivilrecht aus. Dies bedeutet für die Praxis, dass ein Wettbewerbsverbot nach dem Maßstab des § 138 BGB nur dann wirksam ist, wenn es in persönlicher, zeitlicher und sachlicher Hinsicht beschränkt ist.

In sachlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob das Wettbewerbsverbot zur Wahrung durch den Vertragszweck bestimmten schutzwürdigen Interessen des Verkäufers erforderlich ist (Verhältnismäßigkeit).

In persönlicher Hinsicht kann sich ein Wettbewerbsverbot daher in der Regel nur auf den Veräußerer beziehen. In zeitlicher Hinsicht ist ein unbegrenztes Wettbewerbsverbot ohne weiteres sittenwidrig. Verbote sind in der Regel bis zu 2 Jahren zulässig. Längere Fristen von 3 bis zu 5 Jahren sind nur möglich, wenn hierfür besondere Sachgründe im Einzelfall sprechen. In sachlicher Hinsicht kann sich ein Wettbewerbsverbot lediglich auf den Tätigkeitsbereich des veräußerten Unternehmens beziehen.

Eine Karenzentschädigung ist für das Wettbewerbsverbot grundsätzlich nicht zu zahlen. Bei einem Verbot gegenüber einem GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ist aber im Einzelfall zu prüfen, ob der Kaufpreis (oder die sonstigen Umstände der Vertragsgestaltung) einen ausreichenden Ausgleich für das Wettbewerbsverbot darstellen.[26]

Problematisch ist der Fall eines Unternehmenskaufes bei bestehendem Anspruch auf eine Karenzentschädigung aus einem Anstellungsvertrag. Hier muss ausdrücklich geregelt werden, ob und ggf. in welchem Umfang die Karenzentschädigung mit der Zahlung des Kaufpreises abgegolten sein soll.[27]

Formulierungsbeispiel:

§ X Wettbewerbsverbot

(1) Die Verkäuferin und die Beteiligte verpflichten sich, für die Dauer von zwei (2) Jahren ab dem Übernahmestichtag jegliche Betätigung zu unterlassen, mit der sie unmittelbar oder mittelbar mit den am Übernahmestichtag betriebenen Aktivitäten des KfZ-Teile Großhandels (ausgenommen Internet-Handel an Endverbraucher und Flottenkundengeschäft im Zusammenhang mit KfZ-Reparatur) in Wettbewerb treten würde. Die Verkäuferin und die Beteiligte werden auch kein Unternehmen, das mit der Käuferin unmittelbar oder mittelbar in Wettbewerb steht, gründen oder erwerben oder sich an einem solchen Unternehmen unmittelbar oder mittelbar beteiligen. Ausgenommen von diesem Wettbewerbsverbot ist der Erwerb von bis zu fünf (5) % der Aktien an börsennotierten Gesellschaften, sofern jeglicher Einfluss der Verkäuferin auf die Leitungsorgane dieser Gesellschaften ausgeschlossen ist. Die Verkäuferin steht dafür ein, dass auch mit ihr im Sinne der §§ 15ff. AktG verbundene Unternehmen entsprechend den vorstehenden Regelungen nicht in Wettbewerb zur Käuferin treten werden. Umgekehrt verpflichtet sich die Käuferin für die Dauer von zwei (2) Jahren ab dem Übernahmestichtag jegliche Betätigung zu unterlassen, mit der sie unmittelbar oder mittelbar mit den am Übernahmestichtag betriebenen Aktivitäten des KfZ-Teile Einzelhandels und der KfZ-Reparatur der Verkäuferin und der Beteiligten am Standort Braunschweig in Wettbewerb treten würde.

Streitbeilegung und anwendbares Recht

Für die Durchsetzbarkeit möglicher Ansprüche ist die Bestimmung des anwendbaren Rechts sowie das Verfahren der Streitbeilegung von besonderer Bedeutung.

Der Gerichtsstand kann unter Beachtung der §§ 38, 40 ZPO vereinbart werden. Alternativ kommt die Vereinbarung eines Schiedsgerichts in Betracht. Dabei ist das Schiedsgericht vom Schiedsgutachter zu unterscheiden. Ein Schiedsgutachter entscheidet lediglich entscheidet lediglich eine isolierte tatsächliche Frage. Ein Schiedsgericht ist hingegen zur Entscheidung über einen gesamten Rechtstreit berufen.

Mit einer Mediationsklausel verpflichten sich die Parteien zur Durchführung eines Mediationsverfahren vor der Einleitung von gerichtlichen Schritten. Eine Mediationsklausel kann Gerichtsstands- und Schiedsgerichtsvereinbarungen ergänzen aber nicht ersetzen, da eine Mediation von jeder Seite zu jeder Zeit beendet werden kann.

Bei internationalen Kaufverträgen bietet es sich an, dass anzuwendende Recht ausdrücklich zu regeln. Hinsichtlich des schuldrechtlichen Vertrages ist das Recht frei wählbar (Art. 27 EGBGB).

 Schlussbestimmungen

In den Schlussbestimmungen können noch folgende Regelungen getroffen werden:

Sukkzessives Ausscheiden des Verkäufers

Der Verkäufer kann noch im Rahmen eines Beratervertrages mit dem Unternehmen verbunden sein. Eine solche Gestaltung kann im Einzelfall auch steuerrechtlich motiviert sein, da so ein Teil des Kaufpreises in eine Beratervergütung umgewandelt werden kann.

Kosten

In dem Vertrag sollte geregelt werden, wer die mit der Durchführung des Vertrages verbundenen Kosten, insbesondere die Kosten einer notariellen Beurkundung, trägt. Eine hierfür übliche Verteilung gibt es grundsätzlich nicht. Hinsichtlich der notariellen Beurkundung trägt allerdings in den meisten Fällen der Käufer die Kosten.

Salvatorische Klausel

Die salvatorische Klausel rundet den Unternehmenskaufvertrag ab.

b) Auslandsbeurkundung

Bisher wurde die Auslandsbeurkundung anerkannt, wenn die sog. Ortsform eingehalten worden ist, d.h. die Beurkundung den Qualitätsanforderung an die deutsche notarielle Beurkundung entspricht.[28] Anerkannt z.B. für das Baseler Notariat.[29]

Fraglich ist, ob diese Rechtsprechung nach dem MoMiG aufrecht erhalten werden kann, da der Notar an der Einreichung der Gesellschafterliste mitwirken muss und ein Schweizer Notar in Deutschland keine Amtsbefugnisse hat.[30] Eine durch einen ausländischen (z.B. einen Baseler) Notar unterzeichnete Gesellschafterliste kann vom Registergericht zurückgewiesen werden.[31] Das bedeutet aber nur, dass die Einreichung der Liste durch einen deutschen Notar vorzunehmen ist. Ferner kann eine falsche Liste durch einen Geschäftsführer privatschriftlich korrigiert werden.[32]

Sehr umstritten und höchstrichterlich derzeit nicht geklärt ist, ob andere gesellschaftsrechtliche Vorgänge im Ausland beurkundet werden können. Für die Gründung einer GmbH wurde dies im Falle einer Beurkundung in Bern abgelehnt.[33] Für das Umwandlungsrecht ist die Rechtslage derzeit vollkommen ungeklärt.[34]

Von der Frage der Auslandsbeurkundung zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Anteilskaufvertrag generell ausländischem Recht unterstellt werden kann.[35] Von solchen Gestaltungen sollte man wegen der erheblichen rechtlichen Unsicherheiten derzeit Abstand nehmen. Ein entsprechender Vertrag sollte stets im Inland geschlossen werden.

c) Steuerrechtliche Aspekte der Anteilsübertragung

Grundlagen

Bei dem Verkauf eines Geschäftsanteils an einer GmbH hat der Verkäufer der Veräußerungsgewinn zu ermitteln. Dieser errechnet sich als Differenz zwischen dem Kaufpreis und den historischen Anschaffungskosten des Anteils. Dieser Gewinn (natürlich kann es auch ein Verlust sein) unterliegt grundsätzlich der Besteuerung.

Bei dem Erwerber stellt die Veräußerung die Anschaffung eines Wirtschaftsgutes (GmbH-Anteil) dar. Dieses Wirtschaftsgut unterliegt nicht der Abschreibung, so dass der Erwerb aus steuerlicher Sicht unattraktiv ist.

Schädlicher Beteiligungserwerb nach § 8c KStG

Eine wesentliche Vorschrift im Zusammenhang mit der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen ist § 8c KStG.[36] Nach dieser Vorschrift kommt es grundsätzlich zum Untergang der Verlustvorträge, wenn Beteiligungsverhältnisse um mehr als 25 % verändert werden.[37] Die Nutzung eines unterjährig erzielten Gewinnes ist möglich.[38]

Die Regelung des § 8c S. 1 KStG zum sog. schädlichen Beteiligungserwerb ist verfassungswidrig. Nach dieser Regelung gehen Verlustvorträge einer Kapitalgesellschaft unter, wenn mehr als 25 % der Anteile veräußert werden. Der Gesetzgeber muss bis zum 31.12.2018 eine Neureglung treffen.[39]

Problematisch ist die Vorschrift deshalb, weil sie ursprünglich zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zusammenhang mit dem Mantelkauf eingeführt wurde und inzwischen weit über diesen Anwendungsbereich hinausgeht.

Die Vorschrift ist sowohl verfassungsrechtlich[40] als auch unionsrechtlich bedenklich.[41] Auch die Auslegung bietet zahlreiche Zweifelsfragen.[42] So bleibt unklar, was mit den „nahestehenden Personen“ gemeint ist. Auch zu den „gleichgerichteten Interessen“ bestehen zahlreiche Unklarheiten.

Mit der Regelung eines Sanierungsprivileg in § 8c Abs. 1a KStG hat der Gesetzgeber versucht, jedenfalls für Fälle der Beteiligung zum Zwecke der Sanierung einen Fortbestand der Verlustvorträge zu gewährleisten. Die Vorschrift ist europarechtskonform.[43] Die Voraussetzungen dürften aber in der Praxis nur selten einzuhalten sein.

Nach § 8c KStG gehen Verlustvorträge einer Gesellschaft unter, wenn mehr als 50 % der Anteile auf einen Erwerber übertragen werden. Diese Vorschrift ist verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass sich durch den Erwerb die wirtschaftliche Identität der Gesellschaft ändern muss. Das ist nicht der Fall, wenn die Anteilsübertragung innerhalb einer Unternehmensgruppe erfolgt und dabei lediglich die Beteiligungskette verkürzt wird.[44]

Nach Auffassung der Finanzvewaltung soll § 8c KStG keine Anwendung finden, wenn der Gesellschafterwechsel im Rahmen der Erbfolge (oder auch vorweggenommenen Erbfolge) übertragen werden. Diese Auslegung ist allerdings vom Wortlaut der Vorschrift nicht gedeckt und daher auch für die Finanzgerichte nicht bindend.[45]

Werden Geschäftsanteile einer GmbH im Wege der vorweggenommenen Erbfolge übertragen, so gehen die Verlustvorträge nach § 8c KStG unter, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Dass die Finanzverwaltung bisher angenommen hat, dass in solchen Fällen der Verlustvortrag nicht untergeht, begründet keinen Anspruch des Steuerpflichtigen auf einen Billigkeitserlass. Ein Erhalt der Verlustvorträge wäre möglich, wenn die Ausgleichspflichten nach §§ 2050, 2052 BGB nicht ausgeschlossen werden.[46]

Die weitere Nutzung der Verluste ist auf Antrag unter den Voraussetzungen des § 8d KStG möglich. Voraussetzungen des § 8d KStG sind:[47]

 Vorliegen eines schädlichen Beteiligungserwerbs

 Antrag der Gesellschaft

Betrieb des ausschließlichen selben Geschäftsbetrieb seit Gründung oder in den letzten drei Veranlagungsjahren vor dem Beteiligungserwerb

Kein Vorliegen eines schädlichen Ereignisses nach § 8d Abs. 2 KStG

Keine Beteiligung an einer Organschaft als Organträger oder an einer Mitunternehmerschaft in den letzten drei Veranlagungszeiträumen

Keine Einstellung (oder Ruhen) des Geschäftsbetriebes vor dem 01.01.2016

Durch diese Vorschriften werden vor allem Finanzierungsmöglichkeiten von Unternehmen durch die Einbindung von Venture Capital Gebern verbessert.[48]

Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob die Vorschrift den Vorgaben des europäischen Beihilfenrechts entspricht.[49]



[1] Seelinger GmbHR 2014, 119.

[2] BGH, Beschluss vom 17. Juli 2012 – II ZR 217/10.

[3] OLG Hamm, Urteil vom 24. April 2009 – 11 U 55/08.

[4] Zimpel NJW 2015, 2859.

[5] Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 12. Juli 2010 – 11 W 51/10.

[6] OLG Brandenburg GWR 2013, 163.

[7] BGH, Urteil vom 24.09.2015 – IX ZR 272/13.

[8] Meyer-Löwy/Pickerill GmbHR 2016, 953.

[9] Ausfürhlich auch zu den steuerrechtlichen Aspekten Ettinger/Schmitz GmbHR 20165, 966.

[10] Reger/Wieneke GWR 2013, 195.

[11] Zu den Rahmenbedingungen vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 – II ZR 132/93 („Siemens/Nold“).

[12] Dunkmann/Schönhaar GWR 2014, 361.

[13] Vgl. dazu Primozic NJW 2016, 679; Bauer/Farian GmbHR 2015, 230.

[14] BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 – IX ZR 32/12.

[15] Vgl. dazu von Woedtke GmbHR 2014, 1018.

[16] Fröhlich/Ehlen GWR 2014, 251.

[17] Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 10.04.7 2014 – 5 U 174/13.

[18] Blunk/Rabe GmbHR 2011, 408.

[19] Zu Steuerklauseln Bisle SteuK 2013, 204.

[20] Ausführlich Wächter NJW 2013, 1270.

[21] OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 07.05.2015 – 26 U 35/12.

[22] Zu dieser Unterscheidung vgl. König/Gießelmann GWR 2016, 155.

[23] Vgl. dazu Battke GmbHR 2014, 747.

[24] OLG Frankfurt, Urteil vom 17.06.2009 – 13 U 104/08; kritisch dazu Theiselmann GmbHR 2009, 1269.

[25] Zu dieser Form der Versicherung vgl. Daghles/Haßler GWR 2016, 455.

[26] Gresbrand GmbHR 2013, 119.

[27] Baisch/Cardinale-Koc NJW 2016, 1914.

[28] Ausführlich Bayer GmbHR 2013, 897.

[29] vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 25.01.2005 – 11 U 8/04 (Kart).

[30] streitig, so LG Frankfurt, Urteil vom 07.10. 2009 – 3-13 O 46/09, 3/13 O 46/09; Wirksamkeit angenommen für Baseler Notar: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011 – I-3 Wx 236/10.

[31] OLG München, Beschluss vom 06.02.2013 – 31 Wx 8/13.

[32] Zusammenfassend Herrler GmbHR 2014m 225.

[33] AG Berlin-Charlotttenburg, Beschluss vom 22.01.2016 – 99 AR 9566/15.

[34] Beckmann/Fabricius GWR 2016, 375.

[35] vgl. Albers GmbHR 2011, 1078.

[36] Zu Einzelheiten BMF-Schreiben vom 28.11.2017 – IV C 2 – S 2745-a/09/10002:004, GmbHR 2018, 46; Neumann/Heuser GmbHR 2018, 21; Unterberg GmbHR 2015, 1190; Bolik/Schönefeldt SteuK 2014, 353; grundlegende Übergelungen zu dieser Vorschrift vgl. Seer GmbHR 2016, 394.

[37] Zur Konzernklausel: vgl. Ortmann-Babel/Zipfel SteuK 2010, 109.

[38] BFH, Urteil vom 30. November 2011 – I R 14/11.

[39] BVerfG, Beschluss vom 29.03.2017 - 2 BvL 6/11.

[40] FG Hamburg, Vorlagebeschluss vom 04.04.2011 – 2 K 33/10.

[41] Drüen/Schmitz GmbHR 2012, 485.

[42] Vgl. dazu Hinder/Hentschel GmbHR 2015, 16.

[43] EuG, Urteil vom 04.02.2016 – T-620/11; vgl. auch Hinder/Hentschel GmbHR 2016, 345.

[44] FG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2015 - 6 K 3339/12.

[45] Vgl. dazu Chuchra/Dorn/Schwarz DStR 2016, 1404.

[46] FG Münster, Urteil vom 04.11.2015 - 9 K 3478/13.

[47] Vgl. dazu Förster/von Cölln DStR 2017, 8; zu Auslegungsfragen Hinder/Hentschel GmbHR 2017, 217; Neumann/Heuser GmbHR 2017, 281..

[48] Vgl. dazu Weitnauer GWR 2017, 23.

[49] Kußmaul/Palm/Licht GmbHR 2017, 1009.

Kanzlei Henning Schröder
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