Gründung einer GmbH

Die Gründung einer GmbH kann in drei Phasen eingeteilt werden:

·       Vorgründungsgesellschaft

·       Vor-GmbH

·       Eingetragene GmbH

Von einer Vorgründungsgesellschaft spricht man, wenn sich mehrere Parteien mit dem Ziel, später eine GmbH zu gründen zusammenschließen. Dies geschieht meist formlos, gelegentlich auch durch Abschluss einer Absichtserklärung. Rechtlich handelt es sich bei einer Vorgründungsgesellschaft um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) nach den §§ 705ff. BGB. Ausnahmsweise kann auch eine OHG vorliegen, wenn die Gesellschaft bereits in diesem Stadium einen Gewerbebetrieb unterhält.

Ein Vor-GmbH liegt vor, wenn der Gesellschaftsvertrag (Satzung) notariell beurkundet worden ist und die Gesellschaft noch nicht in das Handelsregister eingetragen worden ist. Rechtlich handelt es sich um eine Gesellschaft sui generis („eigener Art“). Sie geht mit der Eintragung mit allen Rechten und Pflichten auf die später eingetragene GmbH über. Bei der Gründung einer GmbH können sich die Gesellschafter im Notartermin durch Vollmachten vertreten lassen.[1]

Rechtlich entsteht die GmbH erst mit der Eintragung im Handelsregister.

a) Vorgründungsgesellschaft

Eine Vorgründungsgesellschaft ist ein Zusammenschluss der künftigen Gesellschafter mit dem Ziel der Errichtung einer GmbH. Ob und in welchem Umfang ein solcher Zusammenschluss erforderlich ist, ist eine Frage des Einzelfalles.

In der Phase der Vorgründungsgesellschaft besteht die unbeschränkt Haftung der Gesellschafter nach § 128 HGB (analog).

Grundsätzlich kann ein Gesellschafter hinsichtlich seiner Beratungsleistungen für die Gründung einer noch nicht bestehenden GmbH keinen Vorsteuerabzug geltend machen. Das gilt insbesondere dann, wenn es nach der Beratung nicht zur Gründung der GmbH kommt.[2]

b) Vor-GmbH

Nach § 2 Abs. 2 GmbHG ist die Unterzeichnung der Gründungssatzung durch einen Bevollmächtigten nur aufgrund einer notariellen Vollmacht zulässig. Eine Gründung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht, dessen Erklärung dann nachgenehmigt wird, ist damit ausgeschlossen.[3]

Die Vor-GmbH ist für die Gesellschafter und Geschäftsführer mit besonderen Haftungsrisiken verbunden. Nach § 11 GmbHG haften die „Handelnden“ für die zwischen Beurkundung der Satzung und Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister aufgelaufenen Verluste persönlich.

Werden gegen einen Gesellschafter einer GmbH Ansprüche aus der sog. Vorbelastungshaftung geltend gemacht, so trägt er die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Gesellschaft den Geschäftsbetrieb ohne sein Einverständnis vor der Eintragung in das Handelsregister aufgenommen hat. Kann er diesen Nachweis führen, entfällt seine Haftung.[4]

Im Rechtsverkehr tritt eine solche Gesellschaft als „GmbH i.G.“ (= in Gründung) auf.

Bei einer Vor-GmbH erfolgt ein Gesellschafterwechsel durch Änderung des Gesellschaftsvertrages. Eine Übertragung von Geschäftsanteilen ist in dieser Phase grundsätzlich nicht möglich.[5] Im Einzelfall ist allerdings durch Auslegung des Übertragungsvertrages zu ermitteln, ob die Parteien eine entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrages wollten.

Steuerrechtlich gilt eine Vor-GmbH – entgegen der zivilrechtlichen Wertung – bereits als Körperschaftsteuersubjekt, wenn die GmbH später in das Handelsregister eingetragen wird. Kommt es jedoch nicht zu einer Eintragung, so ist das Einkommensteuerrecht anzuwenden.

c) GmbH

Erst mit der Eintragung in das Handelsregister erlangt die GmbH ihre Rechtsfähigkeit. Die von den Gesellschaftern gewünschte Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen (§ 13 GmbHG) besteht erst ab diesem Zeitpunkt.

Grundsätzlich zulässig ist die Gründung weiterer GmbH durch die sog. Kaskaden-Gründung. Dabei wird das eingezahlte Stammkapital der gerade gegründeten Gesellschaft dazu verwendet, eine neue Gesellschaft zu gründen.[6]