Bestellung

a) Auswahl des Geschäftsführers

Zum Geschäftsführer kann grundsätzlich jede natürliche Person bestellt werden (§ 6 Abs. 1 GmbHG). Es darf kein Ausschlussgrund für die Ausübung des Amtes vorliegen. Ferner kann das Ermessen der Gesellschafterversammlung durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz beschränkt sein.

Ausschlussgründe

Vom Geschäftsführer ausgeschlossen sind folgende Personen:

Personen, die unter Betreuung stehen,

Personen, gegen die für den Geschäftszweig der Gesellschaft ein Berufsverbot aufgrund behördlicher Anordnung oder gerichtlichen Urteils besteht (z.B. Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit),

Personen, die wegen eines der folgenden Delikte rechtskräftig verurteilt worden sind:

o   Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO)

o   Bankrottdelikte (§§ 283 – 283d StGB)

o   Falsche gesellschaftsrechtliche Angaben (§§ 82 GmbHG, 399 AktG)

o   Unrichtige Darstellung in Jahresabschlüssen (§ 400 AktG, § 331 HGB, § 17 PublG)

o   Betrug (§ 263 StGB), Computerbetrug (§ 263a StGB), Subventionsbetrug (§ 264 StGB), Kapitalanlagebetrug (§ 264a StGB), Kreditbetrug (§ 265b StGB), Untreue (§ 266 StGB), Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB), wenn die Verurteilung auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr lautet.

Nach § 6 Abs. 3 GmbHG ist ein GmbH-Geschäftsführer nicht berechtigt, sein Amt auszuüben, wenn er rechtskräftig wegen Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO) verurteilt ist. Das Registergericht kann die Eintragung dann von Amts wegen löschen. Nach dem Wortlaut der Vorschrift bezieht sich dies nur auf eine Verurteilung wegen eines unterlassenen Antrages. Eine Löschung (und damit die Amtsunfähigkeit) ist aber auch gegeben, wenn die Verurteilung wegen einer verspäteten Antragstellung erfolgt.[1] Die Entscheidung erscheint richtig, da in der verspäteten Stellung des Insolvenzantrages jedenfalls auch eine zeitweise Unterlassung desselben liegt. Nicht geklärt sein dürfte damit die Frage, ob auch die "nicht richtige" Antragstellung (dritte Alternative des § 15a Abs. 4 InsO) zur Amtsunfähigkeit führt. Das OLG Celle verweist in seiner Entscheidung pauschal auf die Strafnorm zur Insolvenzverschleppung. Diese Argumentation erscheint jedoch nicht zwingend.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

Auf die Bestellung des Geschäftsführers ist auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) anwendbar. Wird ein Geschäftsführer wegen seines Alter nicht wiederbestellt, so kann ihm ein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG zustehen.[2]

Frauenquote

Bei GmbH, die der Mitbestimmung unterliegen (also bei mehr als 500 Arbeitnehmern) ist nach § 36 GmbHG eine Quote für den Frauenanteil in der Geschäftsführung und auf der ersten und zweiten Führungsebene festzulegen. Diese Pflicht besteht auch dann, wenn die Gesellschaft – entgegen den gesetzlichen Vorgaben – keinen Aufsichtsrat hat. Das Gesetz schreibt allerdings keine Mindestquote vor. Zulässig dürfte es deshalb auch sein, eine Zielgröße von 0% festzuschreiben.[3] Das Unterlassen jeder Festlegung ist allerdings mit einem Ordnungsgeld zu ahnden.

b) Bestellungsakt

Die Bestellung erfolgt durch Beschluss der Gesellschafterversammlung. Dabei kann sich ein Gesellschafter auch selbst wählen. Bestellt sich der Vorstand einer AG selbst zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH, so verstößt diese Bestellung nicht gegen § 112 AktG, so dass der Aufsichtsrat diese Bestellung nicht genehmigen muss.[4] Die Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH ist nicht allein deshalb nichtig, weil die Bestellung in Rahmen einer sog. "Firmenbestattung" erfolgt ist.[5]

c) Wegfall des Geschäftsführers

Wenn sich der Geschäftsführer einer GmbH in Untersuchungshaft befindet, so begründet dies nicht die Notwendigkeit, einen Notgeschäftsführer nach § 29 BGB analog zu bestellen. Zwar ist § 29 BGB grundsätzlich auf die GmbH analog anwendbar, jedoch liegen die Voraussetzungen nicht vor, weil der Geschäftsführer in der Untersuchungshaft erreichbar ist. Im Übrigen steht der Staatsanwaltschaft kein Antragsrecht zu, da sie nicht beteiligt ist. Ein Antragsrecht kann auch nicht mit dem Interesse der Staatsanwaltschaft für Durchführung eines Verfahrens der Rückgewinnungshilfe bzw. der Vermögensabschöpfung begründet werden.[6]

Die Bestellung eines Notgeschäftsführers richtet sich bei einer GmbH nach § 29 BGB analog. Voraussetzung ist, dass die Gesellschaft keinen Geschäftsführer hat und ein neuer Gesellschafter nicht bestellt werden konnte. Dabei reicht es aus, wenn die Verhältnisse bei der Vertretung der Gesellschaft unklar sind. Weiterhin muss hinzukommen, dass die Bestellung eines Geschäftsführers dringlich ist. Das ist der Fall, wenn die Gesellschaft Partei von Dauerschuldverhältnissen (z.B. Arbeits- und Vertriebsverträgen) ist, die mit der Abwicklung von laufenden Zahlungen verbunden sind.[7]

d) Vertretungsbefugnis

Der Umfang der Vertretungsbefugnis ergibt sich grundsätzlich aus der Satzungsregelung. Entfällt einer von zwei Geschäftsführern, so ist der andere im Regelfall alleinvertretungsberechtigt.[8] Die Funktion als „Sprecher der Geschäftsführung“ kann als solche nicht in das Handelsregister eingetragen werden.[9] Ist einem Geschäftsführer grundsätzlich nur Gesamtvertretungsbefugnis erteilt, so bedeutet das, dass er die Gesellschaft nur gemeinsam mit einem anderen Geschäftsführer vertreten darf. Allerdings kann einem Geschäftsführer auch Einzelvertretungsbefugnis für einen bestimmten Bereich (z.B. die kaufmännische Geschäftsführung) erteilt werden. Folge ist dann, dass der Geschäftsführer in diesem Bereich einzelvertretungsberechtigt ist.[10]

Fallen im Falle der Gesamtvertretungsbefugnis alle übrigen Geschäftsführer bis auf einen fort, so ist durch Auslegung im Einzelfall zu ermitteln, ob dann eine Einzelvertretungsbefugnis dieses Geschäftsführers bestehen soll. Die bloße Verhinderung der anderen Geschäftsführer führt allerdings nicht zur Alleinvertretungsbefugnis.[11]

Es steht der Gesellschafterversammlung grundsätzlich frei, die Kompetenzen des Geschäftsführers durch Beschluss zu beschränken. Ein Schadensersatzanspruch des Geschäftsführers nach § 628 Abs. 2 BGB ist nicht gegeben.[12]

e) Beendigung der Bestellung

Die Bestellung endet, wenn der Geschäftsführer entweder abberufen wird oder sein Amt niederlegt. Ein weiterer Beendigungsgrund ist der Tod des Geschäftsführers.

Abberufung

Die Abberufung des Geschäftsführers erfolgt – wie die Bestellung – durch einfachen Beschluss der Gesellschafterversammlung.[13] Dabei gilt der Grundsatz der freien Abberufung (§ 38 Abs. 1 GmbHG). Der Beschluss bedarf also keiner besonderen Begründung. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Satzung ein Sonderrecht zur Geschäftsführung vorsieht, was in der Praxis nur selten vorkommt.

Erfolgt eine Abberufung aus wichtigem Grund, so hat der betroffene Geschäftsführer (soweit er selbst Gesellschafter ist) bei der Abberufung kein Stimmrecht.[14] Sehr umstritten ist die Frage, welche Funktion dem Versammlungsleiter in dieser Konstellation zukommt: Nach der überwiegenden Meinung reicht es aus, wenn die Gesellschafterminderheit den Vorwurf eines wichtigen Grundes in den Raum stellt und der Versammlungsleiter den Beschluss feststellt.[15]

Ein Sonderfall ist die Zwei-Personen-GmbH, an der zwei Gesellschafter zu je 50 % beteiligt sind.[16] Hier ist die Abberufung eines Geschäftsführers grundsätzlich nicht gegen dessen Willen möglich. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein wichtiger Grund für die Abberufung vorliegt. Ein solcher wichtiger Grund kann in dieser Konstellation bereits bei  einem Zerwürfnis zwischen den beiden Gesellschaftern vorliegen.[17]

Die Abberufung des Geschäftsführers einer GmbH kann auch dann in das Handelsregister eingetragen werden, wenn die Berufung nicht zuvor in das Register eingetragen worden ist.[18]

Grundsätzlich kann im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden, dass es einer Partei nach der Abberufung als Geschäftsführer untersagt wird, als Geschäftsführer der Gesellschaft aufzutreten, solange nicht rechtskräftig über die Klage gegen die Abberufung des (ehemaligen) Geschäftsführers entschieden worden ist.[19]

Die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer kann ein wichtiger Grund für die Abberufung eines Geschäftsführers sein. Allerdings gebietet die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht nur im Ausnahmefall, dass ein anderer Gesellschafter gezwungen ist, einer Abberufung zuzustimmen. Das ist nur bei erheblichen Pflichtverletzungen des Geschäftsführers der Fall.[20]

Amtsniederlegung

Die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer ist grundsätzlich jederzeit formfrei möglich. Sie erfolgt durch Erklärung gegenüber allen Gesellschaftern und ist – soweit sich aus der Erklärung nichts anderes ergibt sofort wirksam.

Eines wichtigen Grundes bedarf es dazu nicht.[21] Die Amtsniederlegung ist auch grundsätzlich wirksam. Sie muss nur den Gesellschaftern gegenüber erklärt werden. Eine Amtsniederlegung ist nur ausnahmsweise im Falle des Rechtsmissbrauches unwirksam. Dieser liegt aber nur vor, wenn es sich bei dem Geschäftsführer um den alleinigen Gesellschafter der GmbH handelt und dieser bei Amtsniederlegung nicht zugleich für eine Neubestellung eines anderen Geschäftsführers sorgt.[22]

Die Niederlegung des Geschäftsführeramtes durch einen Fremdgeschäftsführer ist stets wirksam, auch wenn kein wichtiger Grund dafür vorliegt. Das gilt auch dann, wenn es sich um den einzigen Geschäftsführer der Gesellschaft handelt und sich die Gesellschaft in einer wirtschaftlichen Krise befindet.[23]

Die Eintragung der Geschäftsführerstellung im Handelsregister hat nur deklaratorische Bedeutung.

Bei der Anmeldung der Bestellung oder Abberufung eines Geschäftsführers zum Handelsregister hat das Registergericht auch zu prüfen, ob der betreffende Gesellschafterbeschluss ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Waren nicht alle Gesellschafter anwesend, so ist z.B. zu prüfen, ob die übrigen Gesellschafter ordnungsgemäß eingeladen worden sind. Regelt ein Gesellschaftsvertrag, dass bestimmte Beschlüsse "einstimmig" getroffen werden müssen, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob damit die Einstimmigkeit aller Gesellschafter oder nur die Einstimmigkeit der Anwesenden gemeint ist.[24]