Anstellung

Der Geschäftsführer ist aufgrund eines Anstellungsvertrages mit der Gesellschaft verbunden. Dabei kann der Geschäftsführer auch zugleich Gesellschafter der GmbH sein. Ist dies der Fall, so muss der Vertrag, um auch steuerlich anerkannt zu werden, so gestaltet sein, wie er auch unter fremden Dritten ausgestaltet sein würde.[1]

a) Anwendbarkeit des Arbeitsrechts

Das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers ist ein Dienstvertrag nach §§ 611ff. BGB. Grundsätzlich handelt es sich nicht um einen Arbeitsvertrag.[2] Der Geschäftsführer nimmt die Funktion eines Arbeitgebers für die Gesellschaft wahr und ist somit selbst nicht Arbeitnehmer. Damit gelten für den Geschäftsführer auch grundsätzlich die arbeitsrechtlichen Schutzgesetze (z.B. Kündigungsschutzgesetz etc.) nicht.

Dieser Grundsatz wird jetzt aber eingeschränkt durch den sog. unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff.[3] Eine Reihe von EU-Richtlinien stellen auf den Schutz des Arbeitnehmers ab. Der Europäische Gerichtshof hat hierzu ausgeführt, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch ein Geschäftsführer eine Arbeitnehmer im Sinne dieser Richtlinien sein könnte.[4]Voraussetzung für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft ist, dass eine besondere Weisungsgebundenheit besteht, die über § 37 GmbHG hinausgeht. In der Praxis dürfte dies vor allem auf Geschäftsführer von Tochterunternehmen eines Konzerns zutreffend, die faktisch wie leitende Angestellte in dem Unternehmen tätig sind.

Sog. Fremdgeschäftsführer (also Geschäftsführer, die selbst nicht an der GmbH beteiligt sind), sind nach Auffassung des EuGH als Arbeitnehmer im Sinne des § 17 KSchG anzusehen. Die leitet der EuGH aus der sog. Massentlassungsrichtlinie her. Damit ist das deutsche Recht insoweit europarechtswidrig.[5] Die gleiche Überlegung gilt auch für Praktikanten. Folge ist, dass Fremdgeschäftsführer und Praktikanten bei der Bemessung der Zahl der Arbeitnehmer im Rahmen einer sog. Massenentlassungsanzeige zu berücksichtigen sind.

Das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers unterliegt grundsätzlich nicht dem Arbeitsrecht. Das gilt im Grundsatz auch für den Fremdgeschäftsführer. Durch den Aussprich einer Kündigung bei gleichzeitiger Abberufung als Geschäftsführer entsteht grundsätzlich kein Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft. Das kann nur bei einer sehr ausgeprägten Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers der Fall sein.[6]

b) Ruhendes Arbeitsverhältnis

Ein weiteres Problem besteht in der Frage, ob das bestehende Arbeitsverhältnis fortbesteht, wenn ein Arbeitnehmer zum Geschäftsführer befördert wird. Grundsätzlich wird angenommen, dass das Arbeitsverhältnis durch den Abschluss des Anstellungsvertrages aufgehoben und damit beendet wird.[7] Etwas anderes kann sich jedoch aus den Umständen des Einzelfalles oder (besser) aus einer ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien ergeben.

Ein Aufhebungsvertrag bzgl. eines Arbeitsvertrages bedarf nach § 623 BGB der Schriftform. Der Aufhebungsvertrag muss dabei zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geschlossen werden. In einer Unternehmensgruppe wird daher ein Arbeitsverhältnis nicht dadurch aufgehoben, dass ein Arbeitnehmer einen Geschäftsführeranstellungsvertrag mit einem anderen Unternehmen der gleichen Unternehmensgruppe abschließt. Bei Beendigung der Anstellung könnte also das alte Arbeitsverhältnis fortbestehen.[8]

Unklar ist in diesem Zusammenhang, ob auf Seiten der GmbH für die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses die Gesellschafterversammlung oder die Geschäftsführung zuständig ist.[9] Eine Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung ist jedenfalls nicht ohne Weiteres aus § 46 GmbHG zu begründen.

c) Sozialversicherungspflicht

Weiterhin stellt sich die Frage, ob der Geschäftsführer dem Sozialversicherungsrecht, namentliche der Rentenversicherungspflicht, unterliegt.[10] Bei einem Fremdgeschäftsführer ist dies zu bejahen. Bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer, der die Mehrheit der Anteile an der Gesellschaft hält, ist dies zu verneinen, da er so einen bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann.

In den Fällen der Minderheitsbeteiligung ist es eine Frage des Einzelfalles. Hier kommt es darauf an, ob der Geschäftsführer die Gesellschaft weitgehend weisungsfrei führen kann. Ein maßgebliches Kriterium ist, ob die Abberufung bzw. Kündigung des Geschäftsführers gegen seinen Willen möglich ist.[11] Ferner muss der Geschäftsführer in der Lage sein, ihm nicht genehme Weisungen in Bezug auf Dauer, Umfang und Ort der Tätigkeit zu verhindern.[12]

Auch wenn der Geschäftsführer selbst nicht die Mehrheit der Gesellschaftsanteile hält, kann die Sozialversicherungspflicht nicht bestehen, wenn die GmbH von dem Know-How des Geschäftsführers wirtschaftlich abhängig ist.[13]

 

d) Inhalt des Anstellungsvertrages

Inhaltlich sind bei einem Anstellungsvertrag folgende Punkte zu regeln:

Vertragsparteien

Vertretungsbefugnis und Aufgaben

Umfang der Tätigkeit

Vergütung

Spesen, Aufwendungsersatz

Urlaub

Pensionszusage

Verschwiegenheit

Wettbewerbsverbot, Nebentätigkeit

Vertragsdauer und Kündigung

Schriftform

Schlussbestimmungen

Vertragsparteien

Parteien des Anstellungsvertrages sind grundsätzlich der Geschäftsführer und die Gesellschaft. Soll der Geschäftsführer im Rahmen einer Unternehmensgruppe für mehrere Gesellschaften tätig werden, so sollte dies in Anstellungsvertrag geregelt werden.

Bei der Verlängerung eines Anstellungsvertrages zwischen dem Geschäftsführer und einer GmbH & Co. KG bedarf es grundsätzlich nicht der Zustimmung der Kommanditisten, wenn die GmbH als alleinige geschäftsführende Gesellschafterin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Wenn diese Befreiung auf der Ebene der GmbH auch für den Geschäftsführer besteht, bedarf es nicht einmal der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der GmbH.[14]

Vertretungsbefugnis und Aufgaben

Die Vertretungsbefugnis bestimmt sich in erster Linie nach dem Gesellschafterbeschluss über die Bestellung des Geschäftsführers. Üblicherweise wird hier auch gleich der Anstellungsvertrag durch die Gesellschafterversammlung genehmigt.

Umfang der Tätigkeit

Der Geschäftsführer schuldet grundsätzlich seine volle Arbeitskraft.

Vergütung

Die Vergütung des Geschäftsführers besteht im Regelfall in einem Festgehalt sowie einem variablen Vergütungsbestandteil (Tantieme). Im Hinblick auf das Steuerrecht ist hier die Angemessenheit der Vergütung im Fremdvergleich wichtig.

Für die Vergütung des Geschäftsführers gibt es keine gesetzlichen Vorgaben, wenn man vom Mindestlohngesetz einmal absieht. Daher kann die Vergütung frei ausgehandelt werden. Bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer muss die Vergütung „angemessen“ sein. Im Falle einer unangemessen hohen Vergütung kann ein Teil vom Finanzamt als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt werden. Was angemessen ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Maßgeblich ist zum einen, dass die Gesellschaft in der Lage sein muss, die Vergütung zu erwirtschaften. Zum anderen ist auf vergleichbare Unternehmen (gleiche Branche; gleiche Größe) zu schauen (sog. Fremdvergleich).

Bei der Vergütung sind sämtliche Vergütungsbestandteile zu berücksichtigen. Die Vergütung des Geschäftsführers besteht im Regelfall in einem Festgehalt sowie einem variablen Vergütungsbestandteil (Tantieme). Auch weitere geldwerte Vorteile können eine Vergütung darstellen. Der verbilligte Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen stellt z.B. bei dem Beschäftigten einen geldwerten Vorteil dar, der als Arbeitslohn zu versteuern ist. Das gilt auch dann, wenn der verbilligte Erwerb im Hinblick auf eine zukünftige Beschäftigung als Geschäftsführer erfolgt.

Eine verdeckte Gewinnausschüttung kann auch bei einer Zuwendung einer unangemessen hohen Vergütung an einen nahestehende Person (z.B. Ehepartner) des Gesellschafter-Geschäftsführer. Dann liegt neben der vGA aber keine Schenkung vor, die dann noch der Schenkungsteuer unterliegt.[15]

Unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Gewinnausschüttung ist auch die Vereinbarung eines Zeitwertkontos mit einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer problematisch.[16]

Der verbilligte Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen stellt bei dem Beschäftigten einen geldwerten Vorteil dar, der als Arbeitslohn zu versteuern ist. Das gilt auch dann, wenn der verbilligte Erwerb im Hinblick auf eine zukünftige Beschäftigung als Geschäftsführer erfolgt.[17]

Verzichtet ein Gesellschafter-Geschäftsführer auf Gehalt, so kommt es für die steuerrechtliche Beurteilung des Vorganges maßgeblich darauf an, wann dieser Verzicht erklärt wurde:

Ist der Gehaltsanspruch im Zeitpunkt des Verzichts bereits entstanden, so führt der Verzicht zu einer verdeckten Einlage in die Gesellschaft und bei dem Geschäftsführer zu einem Zufluss von Arbeitslohn, wenn der Verzicht aus gesellschaftsrechtlichen Gründen vorgenommen wird. Verzichtet der Geschäftsführer dagegen bereits vor Entstehung des Anspruches, so kommt es nicht zu einem Zufluss von Arbeitslohn.[18]

Eine nachträgliche Anpassung der Vergütung ist rückwirkend grundsätzlich nur einvernehmlich mit der Zustimmung aller Gesellschafter möglich. Ansonsten bleibt nur die Anpassung der Vergütung ex nunc.[19]

Im Falle der Krise einer Gesellschaft kann der Geschäftsführer verpflichtet sein, einer Anpassung seiner Vergütung zuzustimmen.[20] Auch wenn § 87 AktG hier keine direkte Anwendung findet, kann diese Pflicht aus der Treuepflicht hergeleitet werden. Das gilt insbesondere dann, wenn der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist.

Ein Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG kann sich grundsätzlich das Geschäftsführergehalt nicht selbst erhöhen, wenn der Anstellungsvertrag mit der KG geschlossen ist und eine Befreiung von dem Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB nur im Verhältnis zur GmbH besteht. Der Vertrag ist dann schwebend unwirksam. Allerdings soll kein Rückforderungsanspruch bestehen, wenn die Gehaltserhöhung angemessen war und mindestens ein Mitglied des für den Vertragsschluss zuständigen Organs Kenntnis von der Gehaltserhöhung hatte. Das folgt aus den Grundsätzen des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage.[21] Diese Entscheidung vermag nicht zu überzeugen. Allerdings ist den Gesellschaftern zu raten, bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages sowie des Anstellungsvertrages Sorgfalt walten zu lassen, um solche Eigenmächtigkeiten zu vermeiden.

Fraglich ist, ob ein Geschäftsführer im Falle einer wirtschaftlichen Krise des Unternehmens verpflichtet ist, einer Herabsetzung seiner Vergütung zuzustimmen.[22] Eine solche Verpflichtung könnte sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben. Eine andere Möglichkeit wäre eine analoge Anwendung des § 87 Abs. 2 AktG, der die Möglichkeit einer Herabsetzung der Vergütung für den Vorstand einer Aktiengesellschaft ausdrücklich vorsieht.

Spesen, Aufwendungsersatz

Grundsätzlich hat der Geschäftsführer aus § 675 BGB einen Anspruch auf Ersatz seiner notwendigen Auslagen. Auch diesen Anspruch kann und sollte der Anstellungsvertrag näher ausgestalten.

Urlaub

Für den Geschäftsführer gilt im Regelfall das Bundesurlaubsgesetz mangels Arbeitnehmereigenschaft nicht. Daher sollte der Anstellungsvertrag einen Urlaubsanspruch regeln.

Auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer ist eine solche Regelung zu empfehlen, da so die Fremdüblichkeit dokumentiert werden kann. Es wäre kaum anzunehmen, dass ein Fremdgeschäftsführer einem Anstellungsvertrag ohne jede Urlaubsregelung zustimmen würde.

Pensionszusage

Als Bestandteil der Vergütung kann dem Geschäftsführer eine Pensionszusage gewährt werden.

Wegen der Schwierigkeiten bei der Aufhebung solcher Zusagen dürfte eine solche Gestaltung nicht zu empfehlen sein.[23]

Verzichtet ein Gesellschafter-Geschäftsführer gegenüber der GmbH auf eine bereits erdiente und werthaltige Pensionszusage, so ist darin grundsätzlich ein Arbeitslohn in Höhe des Teilwertes zu sehen. Eine verdeckte Einlage gegenüber der GmbH kommt nur dann in Betracht, wenn auch ein fremder Geschäftsführer unter den gleichen Umständen auf die Pensionsanwartschaft verzichtet hätte.[24]

Verschwiegenheit

Nach §§ 17, 18 UWG besteht eine strafrechtlich bewehrte Verpflichtung zur Geheimhaltung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Eine Regelung im Anstellungsvertrag hat eher deklaratorische Wirkung. Sie ist aber dennoch zu empfehlen, um die Bedeutung dieser Verpflichtung zu verdeutlichen.

Wettbewerbsverbot, Nebentätigkeit

Wettbewerbsverbot

Schon aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass der Geschäftsführer während seiner Tätigkeit für die Gesellschaft grundsätzlich nicht für Wettbewerber tätig werden darf.

Das Wettbewerbsverbot eines Gesellschafter-Geschäftsführer steht im Regelfall einer rein kapitalistischen Minderheitsbeteiligung an einer Kapitalgesellschaft (im konkreten Fall 12 % an einer AG) nicht entgegen. Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsvertrag und im Anstellungsvertrag sind im Lichte des Art. 12 GG und § 138 BGB berichtigend auszulegen.[25]

Für Arbeitnehmer gilt: Grundsätzlich rechtfertigt ein Verstoß gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Das gilt jedoch dann nicht, wenn der Arbeitgeber vor Aufnahme des Wettbewerbs schon einmal das Arbeitsverhältnis gekündigt hat und diese Kündigung rechtswidrig ist. Ferner darf der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber durch seine Wettbewerbstätigkeit nicht unmittelbar geschadet haben.[26] Dieser Gedanke ist auf den Geschäftsführer übertragbar.

Eine Nebentätigkeit ohne Wettbewerbsbezug kann dem Geschäftsführer allerdings nicht untersagt werden, wenn diese seine Geschäftsführertätigkeit nicht beeinträchtigt.

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Mit dem Geschäftsführer kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden. Dieses unterliegt grundsätzlich nicht den Regelungen der §§ 74ff. HGB. Allerdings ist im Einzelfall zu prüfen, ob das Wettbewerbsverbot gegen § 138 BGB verstößt. Bei längeren Verboten sollte daher eine Karenzentschädigung vereinbart werden.[27]

Fehlt in einem Vertrag eine Zusage einer Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (§ 74 Abs. 2 HGB) vollständig, so ist das Wettbewerbsverbot unwirksam. Die fehlende Zusage kann auch nicht durch eine salvatorische Klausel in dem Vertrag ersetzt werden.[28]

Die Gesellschaft kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot aus dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers nicht mehr durchsetzen, wenn der Geschäftsführer sein Amt berechtigt aus wichtigem Grund niedergelegt hat.[29]

Ist in einem Arbeitsvertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, so kann eine Wettbewerbshandlung auch darin liegen, dass der Arbeitnehmer einem Konkurrenzunternehmen ein zinsloses Darlehen belässt, welches er während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses gewährt hat.[30] Die Entscheidung ist auf den Geschäftsführer übertragbar.

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot eines Geschäftsführers ist unwirksam, wenn ihm auch Tätigkeiten untersagt werden, die keinen Bezug zu seiner Tätigkeit im Unternehmen aufweisen. Ebenso unwirksam ist das pauschale Verbot von rein kapitalistischen Beteiligungen an Konkurrenzunternehmen, auf die der Geschäftsführer keinen unternehmerischen Einfluss hat. Ist das Wettbewerbsverbot nichtig, kann eine gezahlte Karenzentschädigung ggf. zurückverlangt werden.[31]

Vertragsdauer und Kündigung

Schriftform

Schlussbestimmungen

Die Schlussbestimmungen enthalten meist eine salvatorische Klausel sowie ggf. Regelung zur Streitbeilegung.

e) Kündigung

Für die Kündigung eines Anstellungsverhältnisses gelten grundsätzlich die in den §§ 611ff. getroffenen gesetzlichen Regelungen. Zuständig für die Kündigung ist die Gesellschafterversammlung. Diese kann einen Bevollmächtigten mit der Kündigung beauftragen. Wird bei der Kündigung aber keine Originalvollmacht vorgelegt, so kann der Geschäftsführer die Kündigung grundsätzlich nach § 174 BGB zurückweisen.

Diese Zurückweisung hat besondere Bedeutung bei Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen. Hier kann die Vertretungsberechtigung ggf. nicht einfach durch einen Handelsregisterauszug nachgewiesen werden, weil eine dem § 15 HGB entsprechende Regelung fehlt.[32]

Kündigung aus wichtigem Grund

In Unternehmensgruppen bestehen Geschäftsführeranstellungsverträge oft mit mehreren Unternehmen der Gruppe. Liegt ein wichtiger Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages (hier Durchführung eines Scheinberatervertrages) bei der Muttergesellschaft vor, so kann dies auch einen wichtigen Grund zur Kündigung des Anstellungsvertrages mit der Tochtergesellschaft darstellen.[33]

Kündigungsschutzklage

Für die Klage eines Geschäftsführers gegen die Rechtswirksamkeit seiner Kündigung sind grundsätzlich die ordentlichen Gerichte zuständig. Wenn allerdings nach der Erhebung der Klage eine Abberufung oder eine Amtsniederlegung erfolgt, so werden ab diesem Zeitpunkt die Arbeitsgerichte zuständig.[34] Die Entscheidung hat vor allem für die Fälle Bedeutung, in denen der Geschäftsführer neben seinem Anstellungsvertrag noch ein ruhendes Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft hat. Hier kann der Geschäftsführer durch Amtsniederlegung auch nach Klageerhebung die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts begründen.[35]

Abfindung

Erhält der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH bei seinem Ausscheiden neben einem Kaufpreis für seinen Geschäftsanteil noch einen "Exit-Bonus" für die Beendigung des Anstellungsvertrages, so ist dieser Bonus als Arbeitslohn oder Einkommen aus selbständiger Tätigkeit voll steuerpflichtig. Es handelt sich nicht im einen Veräußerungserlös im Sinne des § 17 EStG.[36]

GmbH & Co. KG

Bei der Kündigung des Anstellungsvertrages eines Geschäftsführers einer sog. Einheits-GmbH & Co. KG (bei der Gesellschafter der GmbH die KG ist) ist es unschädlich, wenn die Kündigung im Namen der KG erklärt wird. Will der Geschäftsführer die Unwirksamkeit der Kündigung gerichtlich geltend machen, so muss er dies vor den ordentlichen Gerichten und nicht vor den Arbeitsgerichten tun. Gleichwohl muss er die Klage innerhalb der Frist von drei Wochen nach § 4 S. 1 KSchG erheben, wenn er sich auf die Unwirksamkeitsgründe des KSchG berufen will. Sittenwidrig ist eine solche Kündigung nur in sehr seltenen Ausnahmefällen.[37] Die Entscheidung lässt die Frage offen, ob die Unwirksamkeitsgründe des KSchG auf die Kündigung von Fremdgeschäftsführern entsprechend anwendbar sind. Sollen solche Gründe geltend gemacht werden, muss aber in jedem Fall die Klagefrist eingehalten werden.